PRIMER CONGRESO INTERNACIONAL DE ÉTICA CONTEMPORÁNEA Y MEMORIA HISTÓRICA
Ética y derecho
LORENZO ISMAEL VARGAS SÁNCHEZ[1]
livs56@yahoo.com.mx.
Hablar del “fin” de la modernidad implica reconocer que entraron en crisis los valores éticos y morales del poder hegemónico que construía al “otro”, al excluido socialmente de la panacea neoliberal, mediante la lógica que permitió durante mucho tiempo al sistema capitalista reprimir las diferencias.
Para el propio sistema la crisis no conlleva el debilitamiento de la estructura mundial al interior de la cual opera tal o cual dispositivo de control social. Lo que se denomina el “fin de la modernidad” es tan solo la crisis de una configuración histórica de poder en el marco del sistema-mundo capitalista, sin que ello implique la desaparición de ese mismo sistema-mundo.
La actual reorganización global de la economía capitalista se sustenta en la producción de las diferencias, a gran escala, el desafío actual, por lo tanto, es entender la “condición posmoderna” en la que están ancladas las sociedades y el pensamiento Latinoamericano que caen en esa condición víctimas de sus propias contradicciones y del proceso de integración mundial del mercado de explotación irracional de fuerza de trabajo.
En efecto, la condición estructural posmoderna de nuestras sociedades no implica necesariamente el fin del modernismo sino su estado naciente, y este estado es constante. Sin embargo, esto se puede interpretar de manera mecánica (uno está por terminar el otro empieza o comienza su nacimiento), por el contrario, existen condiciones específicas que van manifestándose a quien observa con detenimiento la lucha de los movimientos sociales de resistencia al neoliberalismo.
Conviene distinguir dos momentos: el primero de aquellos actores sociales que ponen el acento en la impotencia para presentar y asumir nuevas formas de lucha, y se atoran en la nostalgia de la presencia que afecta al sujeto humano, en la oscura y vana voluntad que lo anima a pensar todo a partir de teorías ya rebasadas incluso por la propia realidad; y el segundo, que pone el acento en la potencialidad de los propios actores sociales, en su facultad de concebir, en su “inhumanidad”, por así decirlo, la invención de nuevas utopías.
De acuerdo con esta última afirmación, lo posmoderno sería aquello que alega lo impresentable en lo moderno, en términos dialécticos sería aquello que niega la propia utopía neoliberal, y por lo tanto, es lo que no está gobernado por las reglas establecidas y no puede ser juzgado por medio de juicios determinantes, puesto que estas reglas y estos juicios son las que refuta. De ahí la importancia de comprender en su justa dimensión la propuesta zapatista de otro mundo es posible bajo las premisas de un planteamiento ético nuevo de hacer política desde abajo, es decir con los propios actores sociales que están proponiendo el cambio.
Es evidente que estamos frente a una nueva configuración de las relaciones mundiales de poder, basado en la producción de diferencias. De hecho, el proyecto de “aldea global” que marcaba “el fin de la historia”, se devela como ideología y utopía a la vez, que hace evidentes las diferencias raciales, políticas, sociales, económicas, étnicas, mercantiles, productivas, de apropiación de excedentes y culturales. Más que un modelo de integración económica o de apertura de mercado, estamos frente a un modelo que está globalizando las formas de explotación y discriminación del “otro”.
Cuando se habla del “otro” como diferente, no se quiere representar al sujeto o la persona concreta, como ser histórico y en su propia historicidad, sino por el contrario, como cosa, es decir, como elemento cosificado. Por esta razón se le determina y estigmatiza por su condición de dominado/sometido, y en su caso, por oposición al sistema.
El “otro” (el excluido, el marginado, el trabajador inmigrante, el indígena, el homosexual, las lesbianas, etc.,) es una representación preconstruidas por el poder que no tienen más valor que el de mercancías de desecho, como todo lo que produce el sistema mundo capitalista.
Las operaciones conceptualizadoras dan bases explicativas de alguna de las formas de la construcción de la realidad, a partir de un lenguaje que define, clasifica y divide y pretende ser de carácter universal, tal es el caso del pensamiento occidental, pero ¿Qué pasa cuando se mira con esas herramientas teórico conceptuales la realidad desde América Latina? Si el universo del conocimiento solo es occidental, tenemos que mirar la realidad de América Latina con nuestra propia visión y no desde fuera sino desde dentro de nuestras propias raíces histórico sociales. ¿Qué pasa con el pensamiento “otro”, es decir el pensamiento propio de los intelectuales latinoamericanos? Aquí operan las categorías lógicas y el acto de poder nombrar. Al clasificar o dividir se están aplicando etiquetas y subetiquetas derivadas de la acción lógica del poder nombrar, donde opera la condición colonial en la forma en que construimos el conocimiento.
Por ejemplo, el Derecho Penal primero categoriza las conductas sociales al definir al delincuente (etiqueta al sujeto como delincuente), posteriormente clasifica la conducta en delitos (en este apartado, al etiquetado “delincuente” se le aumenta un calificativo clasificatorio que sería el siguiente: “Delincuente por homicidio”); por último, divide la conducta en grados de peligrosidad, (al delincuente por homicidio, ahora le pondrá otra nueva subetiqueta, se le ubicará en un nivel de peligrosidad), ahora la etiqueta penal esta completa: “Delincuente por homicidio de alta peligrosidad”, y todos los estudios psicológicos y criminológicos que se apliquen al sujeto darán por resultado la confirmación de dicha etiqueta penal. En esencia ese es el papel que juega tanto la teoría del delito en la criminología, la psiquiatría y la política criminal, lo que impacta decisivamente en los códigos penales (adjetivo y sustantivo), pero también en los modelos y teorías de readaptación social que soportan los métodos de penas y castigos con los que se pretende controlar a los sujetos, pero lo más importante de esta definición y otras que se han construido para los diferentes delitos es que sirve de enunciado de temor para la generalidad de las conductas humanas.
Esta sistemática clasificatoria que establece las características generales del delito, entendiendo que delito es una abstracción o mejor dicho una construcción de quienes tienen el poder de definición, para ver que poder punitivo se pueda legitimar, es una forma universal que tiende a criminalizar todos los actos humanos seas o no delincuente, sin que para ello se tomen en cuanta los valores éticos, sino tan solo los valores jurídicos. Porque el delito así en abstracto no existe, es una abstracción jurídica, lo que observamos en la vida social es que existen conflictos de distinta naturaleza con muchas particularidades, muchos de ellos derivados de condición subordinada de los grupos sociales.
A diferencia este planteamiento jurídico que esgrimen los especialistas en derecho sostengo que la función de la teoría del delito, como toda la elaboración del derecho penal y criminológico, desde el punto de vista ético, debe estar centrada en la capacidad de contener el poder punitivo del Estado, si no contenemos el poder punitivo del Estado a través de una elaboración jurídico-penal ética donde prevalezca la justicia social sobre el enunciado de la ley, construida para los fines del poder; si no paramos el poder punitivo de alguna manera; en suma, si no lo reducimos, el monopolio del ejercicio de la violencia contenida en el Estado, esta institución de evidente naturaleza política se desborda y el “Estado de derecho” desaparece. Entonces la función del derecho penal desde el punto de vista ético, debe ser sustancialmente una función de contención del ejercicio del poder punitivo del Estado.
Cuando no existe ninguna ética en el ejercicio del poder, o bien el poder responde a sus propios valores éticos de dominación, entonces este no responde al principio de mandar obedeciendo y respeto a los intereses de los gobernados; cuando ésta función encomendada a los gobernantes falla, el Estado de policía emerge con todo, y entonces la CIA, los Halcones del Pentágono, la GESTAPO, la KGB, la AFI, o la PFP, así como otros cuerpos policiales y paramilitares, operan con toda impunidad, pero dentro de la ley.
Toda esta construcción en torno del concepto de delito tiene una larguísima historia en la cual no quiero profundizar, sino simplemente aclarar que no nació ayer, no nació hace un siglo, normalmente se ubica a fines del siglo XIX, pero en realidad viene de mucho más atrás, quizá desde que se empezó a hablar de la venganza privada como forma tutelar de derechos y también desde que se empezó a hacer, de alguna manera, dogmática jurídica, aunque no se supiera, aunque no hubiera un discurso, un metalenguaje, es decir, una lógica que sistematizara coherentemente la metodología, ya existía una codificación y recopilación de leyes. Quiero recordar aquí, a manera de ejemplo, que Sócrates fue condenado por la ley a tomar cicuta. Quienes lo condenaron quedaron marcados por la injusticia que cometieron, a pesar de que aplicaron la ley; Sócrates al acatar la ley injusta, cuestionó su validez, es decir Sócrates, viene a mostrarnos que las leyes operan como legitimadoras del poder, que se impone sobre la voluntad y sobre los hombres que son en verdad justos.
A comienzos del siglo XX, Von Liszt (1905, 78 ss), al separarse de las ideas defendidas por Binding, niega el carácter de ciencia al derecho penal y le atribuye este status a la Sociología Criminal y a la Política Criminal reconociéndolas como disciplinas independientes. Este fue el ascenso, la política criminal surge de la profunda crisis del pensamiento penal que se instituyó como un simple dogma positivista. Posteriormente Ferri (1979, 80 ss), en su última fase, niega toda eficacia al derecho penal para combatir el delito y formula una “sociología criminal” que “sería socialista o no sería nada” (según afirmaba), con la que se traslada la interpretación del delito a causas político sociales, y se denuncia el “carácter de clase” del derecho penal. Este enfrentamiento de la sociología criminal con el derecho penal produjo la reacción y la consolidación del tecnicismo jurídico con Arturo Rocco (1933, 5 ss), hacia los años treintas, con la pretensión de aislar al derecho penal de cualquier “contaminación” de ciencias sociales, y además para substraerlo de investigaciones y discusiones que pudiesen develar los intereses que subyacen a la intervención selectiva de la justicia penal, así como su ineficacia en la defensa de los bienes fundamentales de las mayorías. Esta cerrazón del derecho penal al análisis crítico de la construcción científica lo ha relegado a una mera técnica jurídica cuyos formulismos, ritos y procedimientos, distan mucho se contener algún nexo con la realidad, pero sobre todo se convierten en una práctica no ética, desde el punto de vista de los valores y desde el propio ejercicio profesional de los abogados, cuya “ética” se rige por el valor monetario que representa cada juicio. Luego entonces, cuando se dirime un conflicto de intereses entre el particulares y el Estado, o entre los propios particulares que aceptan la intervención del Estado para dirimir su conflicto, lo que prevalece es la verdad de la técnica jurídica, que es el mejor argumento incriminatorio o la mejor defensa para evitar la penalización, esto significa que todo juicio penal es una construcción producto de interpretaciones dogmáticas que están muy lejos de los hechos y de la realidad, y que la sumen lo involucrados, sin menor empacho, es decir, como “verdad jurídica” dictada por un juez que establece una sentencia irrebatible, el caso más aberrante lo tenemos ahora con las impugnaciones a la elección para presidente el pasado dos de julio.
Por ejemplo, en el momento en que un sujeto está cometiendo una violación no está pensando en la antijuridicidad de lo que está haciendo, sería absurdo, se desmotiva si hace eso, en consecuencia no actualiza la antijuridicidad, pero la conoce, es decir, la conoce como conozco lo que comí en el desayuno, pero no estoy pensando en este momento en ello, no se focaliza la acción a partir de saber que el acto es antijurídico, es decir, no se actualiza la conciencia, entonces son componentes psicológicos, pero de naturaleza diferente, si los meto en el mismo nivel, estoy exigiendo de alguna manera un nivel de actualización que es completamente falso, ya que no existe. Ese es realmente el problema que Mezgler dejo sin resolver, por lo que el principio jurídico de que “la ignorancia de la ley no exime de castigo” queda sin sustento, es una bonita frase pero no resuelve el problema de fondo.
Pero hay otra cosa que no se si Mezgler tenía que dar cuenta de ello, en realidad no es el conocimiento de la antijuridicidad lo que se exige. Hoy se habla de la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad, posibilidad “exigible” de comprensión de la antijuridicidad; porque en realidad hay muchísimos casos de individuos que operan un injusto sin saber que eso es antijurídico, que eso es ilícito, y no lo saben porque no se les da la gana, ni les importa, pasan por encima del contenido de la ley, o bien, debido a las instancias o mecanismos de poder muestran un desprecio al contenido formal de la ley, como ocurre con George W. Bus (hijo) y su guerra contra el terrorismo.
De todas estas incoherencias internas de la estructura neokantiana se percataron algunos autores de la propia corriente en su momento. Existen dos trabajos que reivindican la necesidad del tipo complejo, esto es, el tipo objetivo–sujetivo. El trabajo del checoeslovaco Helmut Von Weber, que había sostenido la necesidad de llevar el dolo y la culpa al tipo y sostener un tipo penal complejo y el de Alexander Garsudona que más o menos, coincide con la propuesta del tipo penal complejo.
La sistemática de Von Weber evolucionó hasta que en la etapa de la posguerra, publica la teoría del delito con tipo complejo, pero con los elementos negativos del tipo: la teoría bimembre: injusto-culpable. Las causas de justificación no eliminan sólo la antijuridicidad, sino la tipicidad de la conducta, los elementos negativos del tipo, establecen la culpabilidad del sujeto.
Esta estructura bimembre, es una de las estructuras que habrá de sobrevivir en la actualidad, ahora bien, el marco del neokcantismo sub-occidental de Baden, que es el que inspira esta corriente, parte de la base de que el mundo existe, y claro existe, pero está afuera del contexto normativo, no lo tenemos disponible, porque solamente lo ordena el valor, es aquí cuando entramos al momento ontologista.
Sostengo que a través de las categorías éticas de valor es que podemos acceder al comportamiento humano, y esto compete a las ciencias jurídicas, asumiendo que esto pueda ser así, pero el sentido práctico en el derecho penal, y la búsqueda de certeza jurídica, llevan a otra parte preconstruida por el metalenguaje de la ley.
Obviamente en el acto valorativo hay una construcción subjetiva del mundo, hay una manipulación creativa del material del mundo y conforme a esto, se decide si una conducta o acción es ilícita, culpable y dolosa. Por lo tanto, se concluyó que en derecho penal, la única acción relevante es la que cumple la función típica, no hubo mayor preocupación, pero hay un pequeño detalle, sí me desentiendo de la acción antes del tipo, no tengo un concepto de acción antes del tipo, el tipo puede tipificar con el nombre de acción cosas que no son acciones, por ejemplo: el color de la piel, el color de los ojos, el lugar donde se nació, la étnia a la que se pertenece, la religión que uno profesa o la cultura que uno tiene, etcétera; es decir, el principio fundamental “nullum crime sine conducta” conforme al cual no hay crimen sin conducta, se revela como un límite al legislador, y si el concepto de conducta lo da el legislador en los tipos penales, este límite desapareció, el legislador puede tipificar con el nombre de conducta delictiva, actos que no son delitos y que no pueden definirse como acciones criminales, a menos que las instancias de poder así lo determinen, como es el caso de criminalizar los movimientos sociales que se rebelan al poder de dominación.
En México no hay un control de la sociedad hacia los gobernantes, que los obliguen a observar los preceptos constitucionales, los gobernantes hacen lo que quieren con la Constitución. Europa no tuvo control constitucional del derecho penal hasta después de la Segunda Guerra Mundial. Hubo tres o cuatro países en la entreguerra que lo ensayaron pero fracasaron y se perdió esta posibilidad, en consecuencia estamos hablando de que el modelo occidental adoptado simétricamente por los países en América Latina permitió sólo el establecimiento de Estados legales de derecho, de ninguna manera Estados constitucionales de derecho.
Finalmente quiero concluir diciendo que: El valor ético de la norma se mide por el contenido de los principios constitucionales, si estos principios son justos, es un deber ético regirse por esos valores, si la ley que surge de esos principios constitucionales es injusta es un deber ético de los pueblos oponerse a dicha ley por injusta.
La amenaza de que el Derecho Penal pueda ser utilizado como antítesis de las tesis democráticas que componen su núcleo central, sirve para hacer un llamado para el ejercicio de un debate social comprometido sobre un tema crucial para el desarrollo y consolidación de la Democracia en las sociedades latinoamericanas de transición como la nuestra.
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[1] Profesor investigador de estudios de posgrado ESIA-IPN.
