“LA POLÍTICA CRIMINAL DEL DISCURSO DE FELIPE CALDERÓN”
La deslegalización apareció en numerosos países (Italia, España, Francia e Inglaterra) con las leyes extraordinarias de guerra que incrementaron los poderes gubernamentales, sobre los intereses de los individuos y de la sociedad en general, así durante la primera Guerra Mundial y la etapa de la posguerra, caracterizada por una polarización de intereses hegemónicos, que generaron una política de Estado sustentada en “la guerra fría” y eliminación del enemigo común, cada país justificó medidas derogatorias en detrimento de los derechos y valores humanos del individuo, de las minorías, y de los excluidos o migrantes; de acuerdo a su tradición jurídica y la manera singular de interpretación jurídica del legislador, del juez o del gobernante en turno. En los países en los cuales la Constitución no imponía límites al legislador, éste empoderó al Ejecutivo con la facultad de modificar leyes, sin necesidad de nuevos instrumentos normativos ni justificaciones especiales, el caso de México es un ejemplo válido debido a que el presidencialismo permitió la centralización del poder al máximo.
Los argumentos tradicionales para deslegalizar son:
- La materia afecta se encuentra actualmente regulada por una ley.
- La deslegalización implica la intervención de una ley (específica).
- La deslegalización puede ser total o parcial.
- La autorización al Reglamento puede quedar condicionada a un plazo.
- La regulación por decreto autorizado tiene rango reglamentario.
- El desarrollo reglamentario debería, en principio, hacerse únicamente mediante decreto.
- Toda deslegalización deberá respetar, no como límite, sino como fundamento (los preceptos constitucionales) de su propia existencia. (ROIG, A. 2005,185 a 186).
La deslegalización es una operación que realiza una ley que sin entrar a regular el fondo de una determinada materia, regulada por otra ley, rebaja el rango de la misma de modo que en lo sucesivo puede ser regulada por una norma reglamentaria. La deslegalización sólo cabe en los supuestos de reserva formal de ley, pero nunca en los supuestos de reserva material, cuando una materia ha de ser regulada por ley por disponerlo expresamente la Constitución.
Toda materia penal es Constitucional.
Esto significa que todo conflicto de intereses de orden público que surge no debe perder su rango de constitucionalidad, tanto en las leyes como en los actos de autoridad.
Principio de Legalidad: No hay delito sin pena, no hay pena sin ley.
Toda legislación en la materia (sustantiva y adjetiva) debe satisfacer el principio de legalidad el cual va más allá del simple aforismo latino: Nullum poena sine lege.
Por lo tanto, existe una interacción de lo sustantivo con lo adjetivo, esto nos lleva a la conclusión que debemos hacer una abstracción, para entender los principios del derecho, ya que no están separados los ordenamientos jurídicos y la realidad social, las aspiraciones políticas, las condiciones económicas y la diversidad cultural que conforman el perfil propio de nuestra nación.
Principio derivado del Estado de Derecho.
El principio de legalidad está relacionado con la lesión de algún valor constitucional destacado, esto es, la “significación” constitucional del valor lesionado.
Se trata, por lo tanto, de ir reduciendo cuanto sea posible, las funciones negativas del derecho y favorecer las funciones positivas de la procuración y administración de justicia, así como mejorar las instancias de intermediación Estado – Sociedad Civil que permitan una Seguridad Pública mejor.
La elaboración de una teoría de la desviación y de la criminalización integrada a una teoría social comprometida, no en la conservación, sino en la transformación positiva de la realidad social, contribuiría a posibilitar la disponibilidad de los elementos teóricos - prácticos verdaderamente válidos para marcar una línea de política criminal alternativa, porque el fenómeno de la criminalidad no es ajeno a la problemática social.
La Resocialización en donde las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. La reinserción del compurgado debe basarse en la sensibilización de los valores constitucionales, con independencia de la posición del sujeto en el contexto en que ha actuado. De esta interpretación resulta que una sanción privativa de la libertad irá en función de la relevancia constitucional del bien jurídico afectado.
a) Estructura jerárquica constitucional.
La base de la estructura jurídica está dada en el artículo 39 constitucional que habla de la soberanía que radica esencialmente en el pueblo. Ser soberano implica el reconocimiento de un poder originario que supone que no existe otra instancia por encima de ella que limite o restrinja su voluntad soberana. En otras naciones el poder reside en la propia estructura del Estado, o bien en el monarca, incluso hay Estados en donde el poder reside en Dios. Sin embargo con base al artículo 39 constitucional tenemos que “todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste”, consecuentemente, los actos de autoridad deben orientarse para beneficiar al pueblo y no para beneficio de minorías, clases o estamentos gubernamentales, partidos políticos o partidos de estado. Esta premisa del constituyente excluye la práctica común de entender la democracia de manera unilateral y solamente delegativa o facultativa; ya que la constitución expresa valorativamente que la participación democrática del pueblo es fundamental, por lo tanto, subraya que “el pueblo tiene en todo momento el inalienable derecho de modificar la forma de su gobierno”.
¿Cómo se entiende la expresión pueblo?
1. Como titular de la soberanía.
Como titular de la soberanía puede modificar la forma de gobierno. Por lo tanto, el concepto “pueblo” será el conjunto de personas que tienen capacidad política para elegir la forma de gobierno que satisfaga sus intereses.
2. Como beneficiario de los servicios que presta el poder público.
Como beneficiario de los servicios que presta el poder público “pueblo” son todos los mexicanos y residentes en el país, excepto lo que establece el artículo 33 y que tienen el derecho a exigir a sus gobernantes que acaten su voluntad, con el fin de que sus servicios dentro del órgano estatal se orienten con la finalidad elevada de beneficiar en todo momento los intereses del pueblo.
Contraviniendo éste precepto fundamental de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos el Artículo 132 del Código Penal para el Distrito Federal sostiene la tesis de que la rebelión es un delito, ya que afirma que se aplicará una pena de dos a veinte años de prisión y multa de cinco mil a cincuenta mil pesos a los que, no siendo militares en ejercicio, con violencia y uso de las armas traten de:
I Abolir o reformar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
II Reformar, destruir o impedir la integración de las instituciones constitucionales de la Federación, o su libre ejercicio, y
III Separar o impedir el desempeño de su cargo a alguno de los altos funcionarios de la Federación mencionados en el artículo 2º. De la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación del Distrito Federal y de los altos funcionarios de los Estados.
Este artículo de ley secundaria sirve también de apoyo al artículo 130 que califica la sedición como delito, ya que señala que se aplicará la pena de seis meses a ocho años de prisión y multa hasta de diez mil pesos, a los que en forma tumultuaria, sin uso de armas, resistan o ataquen a la autoridad pata impedir el libre ejercicio de sus funciones con alguna de las finalidades a que se refiere el artículo 132. Además agrega que a quienes dirijan, organicen, inciten, completen o patrocinen económicamente a otros para cometer el delito de sedición, se les aplicará la pena de cinco a quince años de prisión y multas hasta de veinte mil pesos.
No conforme con ser violatorios de la Constitución dichos artículos, por que constituyen un claro ejemplo de deslegalización en el discurso del Estado Democrático de Derecho, también contradicen la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en su artículo 5º, en el que se establece el principio de legalidad al señalar que “la ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser constreñido a ejecutar lo que ella no ordena”. Para mayor precisión el artículo 6º del dicha declaración agrega que la “Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formación personalmente o por representantes. De ser la misma para todos, sea que proteja o sea que castigue. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad, sin otra distinción que la de su virtud o su talento”.
Dicha declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, formulada en el año de 1789, en su artículo 12º establece “que la fuerza pública… es instituida para beneficio de todos y no para la utilidad particular de aquellos a quienes es confiada”.
La constitución del pueblo francés del 24 de junio de 1793, precisa en su artículo vigésimo quinto que “La soberanía reside en el pueblo; es única e indivisible, imprescriptible e inalienable”.
Los siguientes artículos son más claros en el fundamento de la soberanía popular, así por ejemplo el artículo vigésimo sexto señala que “Ninguna porción del pueblo puede ejercer el poder del pueblo entero; pero cada sección de la asamblea soberana debe gozar del derecho de expresar su voluntad con entera libertad. El artículo vigésimo séptimo establece que “cualquier individuo que usurpe la soberanía le den muerte de inmediato los hombres libres”. El vigésimo octavo establece que “Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede sujetar a sus leyes a las generaciones futuras” (subrayado nuestro).
Los siguientes artículos son contundentes en cuanto a la soberanía que tiene el pueblo por tanto los citamos textualmente:
“Artículo trigésimo tercero. La resistencia a la opresión es la consecuencia de los demás derechos del hombre.
“Artículo trigésimo cuarto. Hay opresión contra el cuerpo social cuando se oprime a uno solo de sus miembros. Hay opresión contra cada miembro cuando se oprime al cuerpo social.
“Artículo trigésimo quinto. Cuando el gobierno viola los derechos del pueblo, la insurrección es, para el pueblo y para cada porción del pueblo, el más sagrado de sus derechos y el más indispensable de sus deberes”.
Los delitos configurados por el código penal como el de sedición, motín, rebelión y el de peligrosidad social, no tienen fundamento constitucional, ni se basan en los principios liberales de igualdad y seguridad jurídica del ciudadano ante la ley, por tanto son ilegales e ilegítimos ya que su verdadera finalidad es la de conservar un status quo, contrario a los intereses del pueblo.
La constitución del 22 de agosto de 1795 en su artículo vigésimo segundo señala que “No puede haber garantía social si no está establecida la división de poderes, fijados sus límites y asegurada la responsabilidad de los funcionarios públicos”.
La estructura jerárquica constitucional de México, en materia de Seguridad Pública se explica a partir seis niveles que comprenden los medios de control social, el ejercicio de la fuerza a través del derecho y la forma en que opera el sistema jurídico a saber:
Lo que hace operativo al sistema jurídico es la coercibilidad de sus normas, que permiten el control social: si “A” es, debe ser “B”, pero si no, debe ser “C”. Consecuentemente las normas jurídicas, por vía de excepción se cumplen bajo esta premisa; “el elemento distintivo y esencial del derecho es la administración y procuración de justicia a través del ejercicio de la fuerza pública”. El ideal para el Estado es que los ciudadanos actúen dentro de las normas, sin el elemento coercitivo, con responsabilidad civil y por voluntad propia, pero como esto supuestamente “no es posible” el Estado asume como ejercicio propio la facultad del ejercicio de la violencia pública contra los ciudadanos, lo que viene a constituir en la práctica una legitimación supralegal, ya que escamotea los principios y garantías de los ciudadanos en beneficio de la ficción jurídica constituida en el Estado, que finalmente se concreta en quienes gobiernan al pueblo.
La parte orgánica constitucional al menos identifica los siguientes niveles del discurso democrático:
El 1er. Nivel está dado por la “forma de gobierno” (Artículo. 40). “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental.” Esto tiene importancia para el ámbito de aplicación del derecho en materia de Seguridad Pública en especial y para todas las ramas del derecho en general, ya que establece cómo deben ser los enjuiciamientos, los que de acuerdo con el texto estricto deben ser de tipo acusatorio, preventivo y público, (subrayado nuestro) que es la única manera de hacer coincidir el sistema jurídico con lo federal - democrático .
El 2o. Nivel está contenido en la división de poderes (Artículo. 41) Que establece que el pueblo ejerce su soberanía a través de los poderes de la Unión (ejecutivo, legislativo y judicial), para la competencia federal y de los Estados diferenciando dos tipos de poderes: federales y locales. Existen también tres tipos de jurisdicción: la federal, la estatal y la municipal. Una jurisdicción de excepción es la militar de acuerdo con el Artículo. 13 constitucional que establece el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares, en ningún caso y por ningún motivo, podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército.
El Artículo 49 constitucional también es importante porque señala que el poder de la federación se divide para su ejercicio, por lo que no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación. Esto significa que las autoridades sólo podrán realizar aquello para lo que están expresamente facultadas por la ley. En cambio a los particulares les está permitido hacer todo lo que no esta expresamente prohibido (subrayado nuestro). El ejercicio del poder federal debe corresponder a lo que la Constitución autoriza que se haga y sólo para hacer eso, puesto que están limitados por los poderes de los Estados que tienen su propia jurisdicción y autonomía con respecto al poder federal, esa autonomía se centra fundamentalmente en la figura constitucional del Municipio Libre.
Las autoridades encargadas de la Seguridad Pública son el Ministerio Público, Procuradores Federales y Procuradores Estatales los que dependen del Poder Ejecutivo. En el ámbito de competencia y en estricto apego al Artículo 49 todas las jurisdicciones son iguales. No obstante, esta estructura no tiene sentido lógico ya que el poder judicial debería contener en su estructura y por autonomía de los poderes a estos, como coadyuvantes en la persecución de los delitos. Además de esta irregularidad, existe una jurisdicción que de facto predomina sobre las demás: la militar, incluso sobre la propia jurisdicción federal, en los casos de excepción, previamente sancionados por el Congreso de la Unión, y que ahora en el sexenio de Felipe Calderón, con la declaración de “guerra contra el narcotráfico”, bajo el auspicio y apoyo de los Estados Unidos, se ha convertido en practica sistemática de violación de los derechos civiles y políticos y de los derechos humanos, como veremos mas adelante.
El 3er. Nivel está dado por los órganos que intervienen en la justicia penal: Ministerio Público, Defensoría (desde que se inicia la averiguación previa y desde el momento de la detención) y la Judicatura. También se integra la Comisión Nacional de Derechos Humanos y las Comisiones Estatales de Derechos Humanos. El sustento constitucional de éste tercer nivel son los Artículos 21 y 102. La imposición de las penas es exclusiva del poder judicial y la persecución de delitos es facultad del Ministerio Público Federal (Artículo. 102) que depende del Poder Ejecutivo como se señaló anteriormente, lo cual resulta una verdadera incongruencia. Lo mismo que la administración de reclusorios y centros de readaptación. Y la figura de la Defensoría (Artículo. 20 fracción IX), que establece que: “Todo inculpado tiene derecho a una defensa adecuada por sí, por abogado o por defensor de oficio designado por el juez”. Es deseable, en aras del principio de equidad e igualdad jurídica ante la ley que la organización de la Defensoría tenga una estructura administrativa equiparable a la del Ministerio Público, para que efectivamente brinde a la comunidad que así lo requiere una defensa adecuada, que le permita demostrar su inocencia ante los tribunales y ante los posibles abusos de la autoridad judicial y cuerpos de policía. Pero esto no es así ya que depende del propio poder judicial de la federación.
La Judicatura, es otro de los elementos constitutivos de este tercer nivel, el fundamento constitucional de ésta se encuentra en los Artículos 21; 94 y demás correlativos de la Constitución. La imposición de las penas es propia y exclusiva del Poder Judicial que se integra por la Suprema Corte de Justicia, Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, Juzgados de Distrito y un Consejo de la Judicatura Federal. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se compondrá de once Ministros y funcionará en Pleno o en Salas. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia está facultado para expedir acuerdos generales, a fin de lograr una adecuada distribución entre las Salas de los asuntos que son competencia propia de la Corte, y remitir a los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, aquellos asuntos en los que hubiera establecido jurisprudencia, para la mayor prontitud de su despacho. Asimismo establece que la ley fijará los términos en que sea necesaria la interpretación constitucional para dictar jurisprudencia. El Artículo. 95 establece los requisitos para ser electo Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El Artículo 96 dice que los nombramientos de los ministros serán a propuesta del Presidente de la República con aprobación del Senado de la República, otra incongruencia en donde se delegan facultades supra jurídicas al ejecutivo federal, ya que en un sistema republicano, democrático y de derecho, los magistrados también deberían de ser por mandato de la voluntad popular, o erigirse un tribunal popular. Solo mediante mandato judicial es que el Ministerio Público debe intervenir en la investigación de delitos. El sustento constitucional de la actuación del Ministerio Público está contenido en el Artículo 21 que señala que a éste le compete la persecución de los delitos y está bajo la autoridad y mando de la autoridad judicial. Sin embargo, el Ministerio Público depende de la Procuraduría Federal de la República y de las procuradurías de los estados y municipios que integran la federación, siendo por lo tanto un órgano dependiente en los hechos del procurador y este a su vez es designado y depende del poder ejecutivo, valla incongruencia legal.
El artículo 115 establece el Municipio libre el cual se encarga, entre otras funciones y servicios públicos el de brindar Seguridad Pública y Tránsito. El Artículo 116 establece que el poder público de los Estados se divide para su ejercicio en tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y se organizan con base a sus propias leyes. La fracción III de este artículo señala que el Poder Judicial de los Estados se integra por jueces y magistrados cuya independencia deberá estar garantizada por las constituciones y las leyes orgánicas de los Estados. Finalmente el Artículo 122 dice que en el marco del Artículo 44, el gobierno del Distrito Federal está a cargo de los Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local. Es decir reconoce que localmente se integra el gobierno del DF con tres poderes: la Asamblea Legislativa, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia. Asimismo en su base cuarta - Respecto al Tribunal Superior de Justicia y demás órganos judiciales del fuero común -, señala las bases para ser magistrado, la administración, vigilancia y disciplina del Tribunal Superior de Justicia, de los juzgados y demás órganos judiciales los que estarán a cargo del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, el cual se integra por siete miembros. En su base quinta inciso D. establece la base orgánica de funcionamiento del Ministerio Público en el Distrito Federal.
El Nivel 4o esta dado por el procedimiento penal. Su sustento constitucional se encuentra en los Artículos 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22 y 23 en su aspecto de las garantías individuales, así como los Artículos 39, 40, 41 y 49 constitucionales y demás disposiciones secundarias, las que deben ajustarse y no ser contradictorias a las disposiciones constitucionales.
El nivel 5o es conformado por la Resolución Judicial (sentencia) , que es la culminación del procedimiento. El Artículo 21 constitucional establece que la imposición de penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. También el Artículo 17 dice que la resolución judicial deberá ser pronta e imparcial. La mayoría de los Códigos Penales dan autorización al juez para que aporte pruebas “para mejor proveer”, aquí cabe una pequeña reflexión: ¿dónde queda la imparcialidad y autonomía de los poderes si el juez coadyuva en las funciones específicamente asignadas al Ministerio Público? Simplemente no existe imparcialidad ni autonomía, por el contrario, con las reformas al artículo 21 constitucional de 1994, lo que se observa es que el régimen prevaleciente busca garantizar sus salidas, crea una coordinación y establece una Policía Federal Preventiva a todas luces inconstitucional además de que esta integrada por cuerpos formados paramilitarmente, como argumentaremos más adelante.
El nivel 6o está dado por la supremacía de la Constitución, que constituye la cerradura del sistema, contenido en el Artículo 133 constitucional. Por tanto tenemos en Primer plano la Constitución; en segundo lugar las leyes que emanan del Poder Legislativo y el tercer nivel los tratados internacionales signados por el Presidente de la República y que estén de acuerdo con la Constitución. Cada uno de los Estados miembros de la federación se sujetará a estos tres planos a pesar de la existencia de otras leyes menores que se mantengan internamente en los Estados y el DF, y que en esencia contradigan el espíritu de la Constitución.
b) Control de la constitucionalidad: El Juicio de Amparo.
Se ha dicho que el control de la constitucionalidad se establece a través del Juicio de Amparo. Se parte del supuesto de que todo conflicto que surge no debe perder su rango de constitucionalidad, de las leyes y de los actos de autoridad que regula el Amparo. El Juicio de Amparo cubre dos aspectos: la legalidad y la constitucionalidad. Los juicios de Amparo se promueven a instancias de la parte que considera agraviados sus derechos. Las sentencias de Amparo se ocupan de los individuos en lo particular. Para que el control de la constitucionalidad exista, ésta deberá darse por la vía de acción que realicen los individuos que consideran sus derechos violados por actos de autoridad judicial, civil o bien cualquier instancia de la Administración Pública federal o estatal. La finalidad del juicio de amparo es hacer respetar los imperativos constitucionales en beneficio del gobernado
El Artículo 107 constitucional señala que el juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada. Afirma que la sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare. De igual forma la garantía del sistema constitucional comprende los Artículos 108 al 114 en donde en términos generales señala la Constitución que el Estado tendrá responsabilidad subsidiaria por los actos de autoridad en que incurran los funcionarios públicos. Eugenio Raúl Zafaroni (1992) plantea que el Estado sigue un principio de “actor”, de acuerdo al esquema de los cinco principios que los Estados Democráticos muestran en la actualidad, los cuales son:
1. Principio de legalidad Nullum poena sine lege. (No hay pena sin ley)
De acuerdo con esto, el Artículo 14 de la Constitución establece que a nadie se le va aplicar una pena que no esté escrita (señalada expresamente por la ley). Para que se apliquen los procedimientos penales contra un inculpado y se le impongan sanciones se requiere, por tanto:
a) Que existan las leyes previamente al acto delictivo.
b) Que la ley establezca claramente cuál es la prohibición que tienen los gobernados (es decir, que señale qué podemos hacer y qué nos está prohibido hacer). El particular puede hacer todo aquello que expresamente no está prohibido, en cambio la autoridad sólo puede hacer lo que le está expresamente señalado en la ley.
c) Se debe configurar el tipo penal y éste debe estar contenido en la ley así como la sanción expresa que corresponde al acto antijurídico. (Algunos juristas interpretan este principio como “ley de oro para el delincuente”, ya que permite evadir la acción penal en su contra. Sin embargo como la ley es de carácter general, la legalidad de los actos de la autoridad, permite al ciudadano tener la garantía de que no se actuará en su contra, ya que se actuará bajo el supuesto de inocencia, salvo pruebas que se tengan en contra del ciudadano infractor).
d) Se requiere además que las autoridades actúen dentro de los causes legales y no rebasen los límites de legalidad. Por tanto debe observarse textualmente lo que establece el Artículo 14 constitucional que dice que la ley debe aplicarse exactamente al delito que se trata.
2.- Principio de Acto
Este principio supone que para que se apliquen las leyes y sanciones a un gobernado, se requiere que el sujeto haya hecho algo antijurídico, el que no ha realizado un acto antijurídico no debe sufrir la sanción punitiva de la autoridad. Esto quiere decir que el sólo pensamiento no delinque. En las leyes tienen que estar contenidos supuestos que prevengan las manifestaciones exteriores de la conducta humana. Sin embargo, el Artículo 12., del Código Penal para el DF cuando habla de la tentativa punible, autoriza a la autoridad competente para que actúe y sancione los “actos preparativos” a un acto material exteriorizado, que se conoce como inter criminis (o camino del delito) que supone previo al acto material exteriorizado que existe una deliberación, decisión de realizar el acto y la ejecución material del mismo. Al respecto el maestro Celestino Porte Petit argumenta que el uso de ciertas prácticas preparativas o actos preparatorios, previos al acto, para que la tentativa sea acabada, se debe sancionar. Éste es el supuesto reglamentado en la “tentativa” consignada en el Artículo 12 citado.
3.-Principio de culpabilidad
Este principio se refiere al marco constitucional de tipo acusatorio que maneja el régimen democrático, por tanto es necesario observar los siguientes incisos:
a) Se debe probar suficiente y convincentemente el hecho que sea constitutivo de delito realizado por el gobernado. Se deben probar los hechos que se imputan a la conducta exteriorizada del individuo transgresor. Quien acusa tiene que probar. En el caso del sistema penal mexicano esta función acusatoria corresponde al Ministerio Público, si este órgano no es capaz de establecer los elementos del tipo penal imputable al indiciado o lo plantea de manera errónea, existe la posibilidad de que el sujeto siendo realmente un delincuente quede libre. b) El gobernado inculpado debe tener oportunidad de probar su inocencia, o su intervención propia en los hechos, o bien, la no-realización del hecho que se le imputa.
4.- Principio del “Bien Jurídico”
Los tipos penales y las penalidades deben estar con relación a la protección de un “Bien Jurídico” tutelado por el Estado con la finalidad de proteger al individuo de:
a) Su destrucción o deterioro (la vida, la salud y los bienes materiales), ello en función de las formas o tipo de consumación. b) De supuesto peligro, en el caso de tentativa (visto anteriormente). Si un bien jurídico no ha sido lesionado aunque haya un hecho, no se podrá sancionar, sin embargo, el órgano sancionador puede tomar el criterio de la “peligrosidad de la acción o del acto”, el cual supone que aún no existiendo daño al bien jurídico, es un acto punible, en virtud de los efectos que pudieron haberse dado. El argumento jurídico sobre el delito de “peligrosidad social” como vemos no es más que un criterio subjetivo, que no corresponde a un hecho objetivo y punible, sino a un “criterio del juzgador”, el cual puede o no ser cierto, dónde queda entonces la legalidad de los actos del juez, si se basa en supuestos e interpretaciones subjetivas de la ley. El tipo de la sanción está en función de la naturaleza del bien jurídico. Atentado contra la vida merece una punibilidad alta, es decir, más años de cárcel, después de este bien jurídico se encuentra el interés colectivo y finalmente los estatales inspirados en la doctrina de seguridad nacional.
5.- Principio de División de Poderes
Los sistemas penales deben ser respetuosos del principio de división de poderes (respeto a la jurisdicción de cada uno de ellos). El Ministerio Público y el Procurador General de la República son organismos que dependen del Poder Ejecutivo, esta es una prerrogativa del ejecutivo que tiene el ejercicio de la violencia legítima. El Poder Judicial se integra con la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Unitario de Circuito y Colegiados, que son los encargados de dar legalidad a las actuaciones del Ministerio Público. Finalmente la emisión de normas es competencia del Poder Legislativo integrado por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores .
Para los fines del presente estudio se entiende el poder como domino o influencia que un sujeto tiene sobre alguna persona o cosa, lo cual le permite disfrutar de ella o bien sacar un beneficio o provecho a través de la venta, enajenación o posesión. Esta forma de poder se puede expresar también como fuerza, capacidad, eficacia o control para provocar ciertos efectos, como lo es la sumisión o la disposición para hacer algo o dejarlo de hacer.
El uso de la fuerza regularmente se entiende como el ejercicio violento para educar, civilizar, formar, establecer normas o principios de observancia moral o legal con carácter de generalidad y así establecer nuevas formas de dominio y sumisión o nuevos órdenes, en distintos ámbitos, que generalmente se traducen en espacios de dominio o bien rangos de dominio. El mismo concepto de poder contiene desde la perspectiva de la legalidad, la autorización para hacer algo o dejarlo de hacer, para lo cual se requiere de una autoridad competente que pueda emitir la orden.
La autoridad regular mente teme a la violencia legítima del pueblo organizado porque ella es generadora de nuevos ordenes, que van en contra de las estructuras de poder establecidas, por ello la élite gobernante se abroga para sí el monopolio del ejercicio de la fuerza como una manifestación propia de su poder, pero no debe ser así ya que constitucionalmente, el poder radica única y exclusivamente en el pueblo, el cual tiene la facultad de cambiar la forma de gobierno (Artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).
Los diferentes actores que ejercen los distintos poderes se han convertido en una camarilla de pillos que han provocado un verdadero laberinto para que este precepto constitucional no se aplique, para ello se ha inventado “el libre ejercicio democrático para elegir a gobernantes a través del voto, libre universal y secreto” y sólo a través de los partidos políticos registrados y bajo la supervisión de un mañoso y trinquetero Tribunal Federal Electoral se da legalidad a las elecciones, pero en los últimos años se ha observado la falta de legitimidad, ya que expresamente son electos y ungidos para ejercer el poder, sin la libre voluntad del pueblo. La reglamentación al artículo 39 Constitucional sirve para defensa de los intereses de quienes están y ejercen el poder en México, no para quien es depositario del mismo: el pueblo, este reglamento es un claro ejemplo de deslegalización.
Para Max Weber (1984, 177 y s.s.) "El poder es la probabilidad de que un actor dentro de un sistema social este en posición de realizar su propio deseo, a pesar de las resistencias". Hace una clara diferenciación entre las clases de dominación, pero no es pertinente abordar desde esta perspectiva teórica el fenómeno de estudio.
En sentido amplio, el poder se refiere a todos los tipos de influencia entre personas o grupos, incluyendo los que se ejercen en las transacciones de intercambio. El poder es la capacidad de las personas o grupos para imponer su voluntad sobre otros, a pesar de la resistencia, si existe ésta se usa la fuerza para generar miedo, pánico o terror, retirándole las recompensas regularmente ofrecidas o bien se usan diferentes formas de castigo, tortura, humillación y vejación para humillar y quebrantar la voluntad de la persona. En la medida en que tanto lo primero como lo segundo constituye, realmente, desde la visión de quien ejerce el poder, una sanción negativa; finalmente, quien detenta el poder, puede ejercer la violencia que en términos legales se identifica con el concepto de coerción, que no es otra cosa que el ejercicio de la fuerza. Pero la coerción legal, es diferente a la violencia contenida en quien ejerce el poder, quien puede encubrirla, como un medio punitivo extralegal utilizando fuerzas paramilitares para infundir miedo a la población y a la sociedad. Si un individuo no ejerce el poder, solo se podrá decir que lo tiene si otros lo perciben como poderoso. El poder solo puede existir dentro de las relaciones sociales a través de un proceso de interacción y construcción de imaginarios sociales. El poder es un aspecto potencial en toda relación social y se caracteriza por su condición de asimetría: el sujeto que posee poder ejerce mayor control sobre la conducta del sujeto que sufre los efectos del poder, es así como puede explicarse la siguiente tabla:
Lógica social Lógica del poder
Hacer Deber hacer
Prescripción Prohibición
Obediencia Sumisión
Ser Deber ser
Necesario Imposible
Rebeldía Domesticación
Organización Orden
Diversidad Homogeneidad
Identidad Pluricultural
Local Global y globlocal
Asistémico Sistémico
Anticapitalista Capitalista
La tabla se explica por los efectos del poder, sobre la lógica social que reacciona primordialmente a partir de las experiencias de enfrentamiento con el mismo poder. Así lo que es bueno o malo, caro o barato, razonable o irrazonable, está mediatizado por lo que acabamos de vivir, es decir las experiencias de vida cotidiana que constituyen imaginarios sociales. El contraste entre una columna y la otra es al igual que la compra-venta de mercancías, pero la lógica se simplifica en lo personal pues el sujeto describe una forma de conocimiento común y corriente, en la toma de decisiones; lo que para el poder no lo es, así por ejemplo, la lógica del poder es diseñar instrumentos legales, es decir, leyes, ordenamientos e instituciones jurídicas para regular o desregular sobre la premisa del “deber ser” y así legitimar el poder/dominación/sometimiento sobre las personas; mientras que la lógica social asume su “deber hacer”, porque así está establecido por esas leyes, normas y porque así lo dictan las instituciones jurídicas, bajo el riesgo de que si no se hace, existe un poder coercitivo visible (policía, ejército, ministerio público, cárceles y centros de retención), que se encargarán de sancionar a cada sujeto que incumple con la ley o la norma, el poder busca con la domesticación que el sujeto introyecte las normas y pautas de conducta. Esto es válido para cada relación, pero muchas de ellas se entrecruzan, por ejemplo: La obediencia, desde la lógica del poder, está en relación directa con la sumisión, pero también, es una prescripción sobre el ser, que se estructura para que no se de la rebeldía social y exista orden y, además, para controlar cualquier intento de organización social y justificar su represión. Pondré varios ejemplos: En 1968 la figura del Delito de Disolución Social se aplica por encima del derecho de las personas, de la libre asociación y reunión política con fines pacíficos, consagrada en la Constitución y se declara delito la protesta de los estudiantes que reclaman el diálogo con el gobierno de Gustavo Díaz Ordaz, quien señala a los estudiantes como responsable de desestabilizar al país, criminalizando la protesta social. En 1971, durante la guerra que se ha calificado como “sucia”, el ejército y paramilitares atentos con las disposiciones del gobierno de Luis Echeverría Álvarez, arrasan poblaciones enteras en Guerrero y otras entidades de la república, haciendo que la Dirección Federal de Seguridad y los militares cumplan ordenes de desaparición forzada sobre individuos sospechosos, no importando edad ni género. Paramilitares y guardias blancas cumpliendo “el deber sagrado de defender a la patria” realizan prácticas criminales contra poblaciones indefensas, bañándolas de sangre y dolor. Ahora durante el gobierno de Felipe Calderón Hinojosa, en su guerra contra el narcotráfico, hay detenciones arbitrarias, sin órdenes emitidas por un juez que conozca de la causa, se realizan cateos, tortura y vejaciones sobre personas, muchas de ellas inocentes. De este dolor surge el Movimiento de Paz con Justicia y Dignidad, encabezado por el poeta Javier Sicilia, Académico universitario y funcionario de actividades culturales en Cuernavaca, tras la tortura y asesinato de su hijo. La presente guerra ha dado origen a desplazamientos de poblaciones enteras principalmente en el norte del país, desapariciones forzadas, patrullajes y retenes militares violatorios de los Derechos Humanos fundamentales, vigilancia al margen de la ley a través de intervenciones telefónicas y videograbaciones, contra personas o grupos considerados “sospechosos”, también hay retención de personas sin conocimiento de la causa que se le juzga, documentos o dinero sin previa orden judicial. Se ha facultado tanto al Ministerio Publico como al ejército para actuar, eliminando la figura de “flagrancia”. No existe la reparación del daño para las víctimas de esta cruel guerra que ha costado ya más de 150 mil vidas. El presidente congeló la Ley sobre Víctimas, bajo el supuesto de tener errores. Ante esta situación que se vive en el país, se levantan voces marginales, como la del Movimiento por la Paz con Justicia y Dignidad, pero dentro de los ámbitos jurídico, legislativo, órganos judiciales de impartición de justicia y autoridades civiles y partidos políticas hay complicidad con el presidente en turno y con las políticas dictadas y promovidas desde los Estados Unidos para la realización de la actual guerra contra el narco, lo que pone de manifiesto las grandes fallas de la justicia penal y la incapacidad del gobierno por detener la acelerada violencia que el propio poder provocó al sacar al ejército de los cuarteles y ponerlos en las calles, autopistas, plazas, jardines, puertos y aeropuertos, con labores de vigilancia que corresponden a la policía federal.
La alternativa es el Derecho Penal Mínimo:
El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia ha ejercido en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las más victimizadas; parte de una crítica al sistema penal y plantean su abolición para unos de la cárcel y para otros del sistema penal total, pero deberá transitar por un período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al mínimo.
Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la última ratio de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito).
Luigi Ferrajoli, uno de los exponentes teóricos de lo que se conoce como Garantismo Penal, nos da una visión de lo que, en su opinión, son los fundamentos en que se debe asentar el Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho: afirma que la justificación del Derecho penal ha de sostenerse en una premisa de prevención doblemente negativa: como medio de protección social para evitar que se cometan más delitos; y (más importante aún) como herramienta de protección de los sujetos frente al poder punitivo estatal. En este sentido, polemiza con los abolicionistas, en cuanto sostiene que hacer desaparecer el Derecho Penal puede provocar mayores males que aquellos que se pretende reparar, particularmente en épocas – como las que vivimos actualmente -, en las que el Derecho Penal liberal se encuentra en crisis, negando el régimen de garantías, optando por mecanismos informales de control social, más restrictivos de las libertades individuales y de los Derechos Humanos reconocidos universalmente.
CONCLUSIONES.
Desde mi perspectiva la deslegalización está orientada a la supresión de los derechos civiles y políticos, de los individuos y los ciudadanos, así como a la violación sistemática de los Derechos Humanos, por parte de autoridades del gobierno, individuos que se abrogan para sí la facultad de decidir por encima del pacto constitucional y la estructura dogmática que consagra los derechos políticos de las personas y los ciudadanos. El poder político cada vez más ligado a los intereses hegemónicos principalmente económicos (nacional e internacional) se superpone a la Ley Fundamental, por así convenir a esos intereses, y no les importa la violación de los derechos individuales y los derechos humanos, como se ejemplificó anteriormente. Ante esta situación solamente en medios académicos se discute de manera marginal la situación exasperante que se vive.
BIBLIOGRAFIA.
CONCHA, Miguel (opinión) (2012). Amenazas contra los derechos humanos. Sábado 28 de julio. P 22.
LA JORNADA (2012). Senado Daría a la SCJN pronta resolución a la controversia sobre la ley de víctimas, reportero Andrea Becerril. Viernes 10 de agosto. P 19.
LA JORNADA (2012). Incumple Calderón el compromiso de avalar una ley de víctimas, señala Rojas, reportero Víctor Ballinas. Jueves 5 de julio. P17.
LA JORNADA (2012). Veta Calderón la ley de víctimas; pide al Congreso aclarar el tema de los subsidios, reportero Ángel cruz Martínez. Jueves 5 de julio. P 16.
LA JORNADA (2012). Irresponsable, aprobar cambios al Código Penal sin atender consejos de ONG: Sicilia. La iniciativa de reforma mantiene “practicas deleznables contra ciudadanos advierte. Pide a legisladores no votar por la modificaciones propuestas por el presidente Calderón. Reportero Elizabeth Velasco C. martes 17 de abril. P 17.
LA JORNADA (2012). Pide Sicilia a diputados no aprobar el Código de Procedimientos Penales. Abre las puertas a prácticas como detenciones ilegales y tortura. Reportero Roberto Garduño. 20 de abril. P 9.
LA JORNADA (2012). El código de procedimientos penales ve a los ciudadanos como enemigos de Estado: ONG. Activistas exigen a Benítez Treviño poder dar seguimiento al dictamen que elabora. Reportero Enrique Méndez. Viernes 13 de abril. P 12.
LA JORNADA (2012). El gobierno de México es omiso en materia de derechos humanos: AI. Ha ignorado sistemáticamente informes nacionales e internacionales, advierte el organismo. Reportero Fernando Camacho Servín. Jueves 24 de mayo. P 5.
LA JORNADA (2012). Para Knox, campea la impunidad. Está en grave riesgo la libertad de expresión, dice el investigador de Amnistía Internacional para México. Corresponsal Armando G. Tejeda. 24 de mayo. P 5.
LA JORNADA (2012). EU. Persiste en México la impunidad de militares que violan los Derechos Humanos. Los abusos, ligados sobre todo a la lucha contra el crimen organizado, señala. Grupos trasnacionales, principales responsables de delitos violentos sostiene. Corresponsal David Brooks. Viernes 24 de mayo. P 2.
LA JORNADA (2012). En 60 días cambios en la PGR. Reportero Alfredo Méndez. Martes 24 de julio. P 14.
LA JORNADA (Editorial) (2012). Fuero militar: avance y omisiones. Viernes 19 de ahosto. P.6.
LA JORNADA (Entrevista) (2012). La inseguridad es una sensación; lo que necesitamos combatir es el crimen”. Leopoldo Brizuela promueve una misma noche, ganador del Premio Alfaguara de novela 2012. Entrevista realizada por Alondra Flores. Martes 17 de julio de 2012.
NUNCIO, Abraham (opinión) (2012). El amparo: instrumento de control ciudadano. La Jornada, miércoles 11 de abril de 2012. P 18.
ROIG, Antoni (2005). La deslegalización. Orígenes y límites constitucionales en Francia, Italia y España. Editorial Dykinson, Madrid, 2005. (Trabajo aparecido en VV.AA., “Prevención y Teoría de la Pena”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile, 1995, pp. 25-48.)
SARRE, Miguel (1999). “Seguridad ciudadana y Justicia Penal frente a la Democracia, la División de Poderes y el Federalismo” Desafíos a la Consolidación de la Democracia en México, Seguridad, Cambio Institucional y Federalismo. Colegio de México. 27 de enero de 1999. P. 21
WEBER, Max (1984) Economía y Sociedad. Editorial Fondo de Cultura Económica. México.
ZAFARONI, Raúl (1992). En Busca de las Penas Perdidas. Editorial SIGLO XXI. México.
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